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Schwegman Lundberg & Woessner

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Amazon Hit With 76 Million RMB Verdict for Chinese Trademark Infringement

In a decision ((2018)京民初127号) released December 30, 2020, the Beijing Higher People’s Court ruled in favor of Beijing Yanhuang Yingdong Technology Development Co., Ltd. (北京炎黄盈动科技发展有限责任公司) against Amazon Connect Technology Services (Beijing) Co., Ltd. (亚马逊通技术服务(北京)有限公司), an Amazon subsidiary, and co-defendant Beijing Sinnet Technology Co., Ltd. (北京光环新网科技股份有限公司).  The plaintiff Yanhuang had sued the defendants on July 12, 2018 for trademark infringement of its mark “AWS” (the acronym for Amazon Web Services for cloud computing).  The Court awarded Yanhuang a total of 76,723,000 RMB (~$11.9 million USD) in compensation.

Yanhuang has several trademarks for AWS including No. 4249189 for Technical Research, Technical Project Research, Computer Programming, Computer Software Design, Computer Software Update, Computer Software Upgrade, Computer Software Rental, Computer System Design, Computer Software Maintenance, computer software installation, etc.; No. 8967031 for computer programs (downloadable software), etc.; and No. 8967030 for Computer database information systemization, etc.

The Court held

The evidence in the case shows that in the Baidu search results for the keyword “AWS,”, the “amazonaws.cn” website displayed the  “AWS” logo and “AWS China Cloud Service,” “Amazon Cloud Service (AWS)” on the search result page. Opening the “amazonaws.cn” website, the webpage uses the AWS logo and “AWS Technology Summit 2018 China Station”, “AWS Cloud Computing”, “AWS Free Package”, “AWS Cloud Solutions”, “AWS Products”, and “AWS “Cloud products” and other textual expressions. In the “www.sinnet.com.cn” website opened and operated by Sinnet, Sinnet introduced “AWS Cloud Computing” as a “product and service” provided by Sinnet. .Therefore, the prominent use of the  “AWS” logo on the “amazonaws.cn” and “www.sinnet.com.cn” websites established and operated by Sinnet is sufficient for identifying the source of goods or services, which constitutes trademark use.

Further, the Court stated,

The “awschina” WeChat official account operated by Amazon.com uses the “AWS” and “AWS cloud computing” logos. The WeChat official account also displays “Webinar AWS Getting Started, Easy to Start Your Cloud Computing Journey” and “Working with AWS, “Dancing with the Cloud”, “Offline Seminar AWS Cloud Computing Helps IT Innovation and Transformation Seminar”, “AWS Sales and Business Development” and other textual expressions involving “AWS” cloud computing. The “amazonaws-china.com” website opened and operated by Amazon.com also highlighted the use of the AWS logo. The website also has “AWS Product Services and Pricing”, “How to Pay for AWS”, “AWS Free Package” and other text expressions . The above facts are sufficient to prove that on the “awschina” WeChat official account and the “amazonaws-china.com” website, and the  logos have played a role in identifying the source of goods or services and constitute trademark use.

Regarding whether the logo used for alleged infringement is identical or similar to Yanhuang’s mark, the Court stated, they are the same.

Regarding whether goods and services in Yanhuang’s trademarks covered cloud computing, the Court stated,

Although Sinnet and Amazon.com claim that the services involved in the alleged infringement are neither the same nor similar to the above-mentioned goods or services, according to the “Supreme People’s Court’s Interpretation on Several Issues Concerning the Application of Law in Trial of Trademark Civil Disputes”,  similar goods refer to commodities that are the same in terms of function, purpose, production department, sales channel, consumer target, etc., or that the relevant public generally believes that they have specific connections and are likely to cause confusion. Similar services refer to services that are the same in terms of service purpose, content, methods, and objects, or that the relevant public generally believes that there is a specific connection that is likely to cause confusion. Goods and services that are similar, which means that there is a specific connection between goods and services, can easily confuse the relevant public.

The Court held that based on evidence submitted, there is a relatively close relationship between the services covered by the trademarks and the defendants’ use of the trademarks.

Accordingly, the Court ordered the defendants to cease use of the trademarks, publish an apology and jointly compensate the plaintiff 76,723,000 RMB.

The full text of the decision is reproduced below.

原告:北京炎黄盈动科技发展有限责任公司,住所地北京市海淀区。
法定代表人:刘金柱,董事长。
委托诉讼代理人:田龙,北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:汤武,男,1983年10月14日出生,汉族,北京炎黄盈动科技发展有限责任公司员工,住河北省秦皇岛市海港区。
被告:北京光环新网科技股份有限公司,住所地北京市门头沟区。
法定代表人:耿殿根,董事长。
委托诉讼代理人:陈建民,北京市铸成律师事务所律师。
委托诉讼代理人:申会娟,北京市铸成律师事务所律师。
被告:亚马逊通技术服务(北京)有限公司,住所地北京市怀柔区。
法定代表人:姚骁,总裁。
委托诉讼代理人:张德才,北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨和平,北京市中伦律师事务所律师。
原告北京炎黄盈动科技发展有限责任公司(以下简称炎黄盈动公司)诉被告北京光环新网科技股份有限公司(以下简称光环新网公司)、亚马逊通技术服务(北京)有限公司(以下简称亚马逊通公司)侵害商标权纠纷一案,本院于2018年7月12日立案。在法定期限内,光环新网公司于2018年7月26日向本院提出管辖权异议,请求将本案移送至北京市石景山区人民法院审理;亚马逊通公司于2018年8月6日向本院提出管辖权异议,请求将本案移送至北京市东城区人民法院审理。2018年8月20日,本院作出(2018)京民初127号民事裁定,裁定驳回光环新网公司、亚马逊通公司对本案管辖权提出的异议。光环新网公司、亚马逊通公司不服该裁定,向中华人民共和国最高人民法院提起上诉。2019年2月27日,中华人民共和国最高人民法院作出(2018)最高法民辖终428号民事裁定,裁定驳回光环新网公司、亚马逊通公司的上诉,维持原裁定。2019年8月22日,本院适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告炎黄盈动公司的委托诉讼代理人田龙、汤武,被告光环新网公司的委托诉讼代理人陈建民、申会娟,被告亚马逊通公司的委托诉讼代理人杨和平、张德才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
炎黄盈动公司向本院提出诉讼请求:一、判令光环新网公司立即停止侵权行为,包括但不限于:1、停止在其开办的www.sinnet.com.cn网站使用“AWS”“AWS及图”标志;2、停止使用“AWS”“AWS及图”标志作为搜索引擎关键词;3、停止在其开办的amazonaws.cn网站使用“AWS”“AWS及图”标志;4、停止在其商业经营行为中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志;二、判令亚马逊通公司立即停止侵权行为,包括但不限于:1、停止在其运营的“AWS云计算”微信公众号“awschina”中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志进行与云计算服务相关的经营或宣传;2、停止将“AWS云计算”作为微信公众号名称;3、停止在其任何商业经营行为中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志;三、判令光环新网公司和亚马逊通公司共同赔偿炎黄盈动公司经济损失3亿元;四、判令光环新网公司和亚马逊通公司共同赔偿炎黄盈动公司维权合理支出26万元;五、判令光环新网公司和亚马逊通公司在《中国知识产权报》上刊登声明,消除侵权影响。事实与理由:第一,炎黄盈动公司请求保护的“AWS”商标为合法在先权利,通过多年持续、广泛的宣传使用,累积了很高的知名度和影响力。炎黄盈动公司请求保护的第4249189号“”注册商标核定使用在“技术研究,技术项目研究,计算机编程,计算机软件设计,计算机软件更新,计算机软件升级,计算机软件出租,计算机系统设计,计算机软件维护,计算机软件的安装”等服务项目上。炎黄盈动公司请求保护的第8967031号“”注册商标核定使用在第9类“计算机程序(可下载软件)”等商品上。炎黄盈动公司请求保护的第8967030号“”注册商标核定使用在第35类“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务项目上。光环新网公司、亚马逊通公司未经炎黄盈动公司许可,恶意、强行以“AWS”“”标志运营和提供云计算服务。亚马逊通公司至少在2014年2月就已经明确知晓炎黄盈动公司“AWS”注册商标的存在,且明确知晓未经许可擅自使用“AWS”及与之近似的标志构成侵权。而且以光环新网公司、亚马逊通公司的注意能力理应知晓炎黄盈动公司“AWS”品牌在“网络应用软件及云计算服务”领域的知名度及影响力,并应在商业运营中予以合理避让,其却无视炎黄盈动公司“AWS”在先注册商标,执意、持续进行商标侵权。光环新网公司、亚马逊通公司使用“AWS”及“”标志提供的服务与炎黄盈动公司注册商标核定使用的商品、服务相同或类似,导致了相关公众的混淆误认,侵害了炎黄盈动公司对上述商标享有的注册商标专用权。第二,光环新网公司、亚马逊通公司侵权获利数额巨大。经炎黄盈动公司调查,“AWS”云计算系光环新网公司的核心业务,根据光环新网公司《2017年年度报告》记载,2017年度,云计算营业收入超过28.7亿元,以毛利率为10.19%计算,其2017年度侵权经营“AWS”云计算所获利益接近3亿元。根据光环新网公司《2018年第一季度报告》记载,2018年第一季度,光环新网公司运营“AWS”侵权服务,营业收入逾9.3亿元人民币,侵权经营“AWS”云计算所获利益约1亿元。光环新网公司2017年度加上2018年第一季度的侵权利润就已经约4亿元人民币。光环新网公司与亚马逊通公司之间存在侵权利润分配,故构成共同侵权。第三,光环新网公司、亚马逊通公司侵权行为影响广泛,理应为其侵权行为消除影响。
光环新网公司辩称,第一,光环新网公司没有实施侵害炎黄盈动公司第4249189号、第8967031号、第8967030号“AWS”商标专用权的行为。炎黄盈动公司在“云计算”服务(云服务)上对“AWS”标志不享有注册商标专用权,上述商标核定使用的商品或服务并不包括:“软件即服务(SaaS)”“平台即服务(PaaS)”“基础设施即服务(IaaS)”等“云计算”服务。炎黄盈动公司没有获得提供“云计算”服务的市场准入资质,不能从事经营性质的“云计算”服务。光环新网公司在网站上使用的“AWS”和“”标志并不是作为服务主体的商标使用,与炎黄盈动公司的“AWS”商标不构成混淆性近似,不会造成相关公众的混淆、误认。第二,“云计算”等服务与炎黄盈动公司的三件“AWS”注册商标核定使用的商品或服务不构成类似商品或服务。“云计算”服务与炎黄盈动公司的“计算机软件服务”在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大区别,相关公众一般也不认为它们存在特定联系,因此它们不构成类似服务。在我国《国民经济行业分类》(GB/T4754-2017)中,云存储、云计算、云加工等服务业务属于互联网数据服务业务(编号6450),与软件和信息技术服务业(65)属于不同的类别,这进一步佐证了“云计算”服务与炎黄盈动公司提供的“计算机软件服务”不属于同类服务。第三,光环新网公司对“AWS”的使用方式,不会造成公众的混淆和误认。光环新网公司在被诉行为涉及的网站www.sinnet.com.cn和www.amazonaws.cn上的其他标志或内容已经足以表明光环新网公司提供的“云计算”的主体及来源,不会造成相关用户的混淆和误认。第四,光环新网公司对“AWS”和“”的使用,是在表明自己在提供云服务中使用亚马逊公司(Amazon.com,Inc.)“AmazonWebServices”的云计算技术时,不可避免地使用到的、指代亚马逊公司云服务技术的标志。第五,炎黄盈动公司关于损害赔偿数额的请求没有事实和法律依据。炎黄盈动公司不具备提供“云计算”服务的资质,炎黄盈动公司请求保护的第4249189号“AWS”商标核定使用的服务也不包括“云计算”。光环新网公司对“AWS”和“”标志的使用属于指代亚马逊公司的云服务技术,是合法合理的,不应承担任何赔偿责任。第六,炎黄盈动公司提起本案诉讼具有主观恶意,在本案中主张的赔偿数额畸高,达到了其年均营业收入的十倍,诉讼请求没有事实基础和法律依据。综上,请求驳回炎黄盈动公司的全部诉讼请求。
亚马逊通公司辩称,炎黄盈动公司在本案中指控的www.sinnet.com.cn和www.amazonaws.cn网站上的行为与亚马逊通公司无关,亚马逊通公司不是上述网站的运营者。在炎黄盈动公司指控的侵权行为中,与亚马逊通公司相关的仅为相关微信公众号和AWS技术峰会。其中,微信公众号“AWS云计算”(awschina)和“AWS云服务”(amazonaws)主要用于提供培训信息、介绍技术峰会等,而技术峰会则属于行业前沿技术及最佳实践的交流分享活动。这些活动均不是向用户提供具体AmazonWebServices商品或者服务(AmazonWebServices服务需要通过登录管理控制台获取),与炎黄盈动公司注册商标所指定的商品(计算机软件等)和服务(计算机数据库信息系统化、计算机软件设计等)无关,未侵犯炎黄盈动公司的注册商标专用权。具体而言,第一,亚马逊公司是世界上最大的互联网企业之一,提供电子商务、云计算、互联网广告、数据库等各种类型的互联网服务。亚马逊公司于2000年开始研发其云计算服务,自2002年开始测试、宣传推广AmazonWebServices(AWS)云计算服务。随后,正式推出AmazonWebServices(AWS)云计算服务平台,向全世界范围内的用户提供云计算服务,在全球使用AWS标志。AWS云计算由亚马逊公司自主开发设计完成,是云计算领域的首倡者和市场先锋。第二,“AMAZON”及“”商标在全球范围内具有极高的影响力和知名度,相关公众可以根据“AMAZON”和“”商标识别出相关服务来源于亚马逊公司。“AWS”是AmazonWebServices的首字母缩写,“AWS”商标所承载的商誉应由亚马逊公司享有,相关公众在云计算服务上看到“AWS”相关标志,会关联到亚马逊公司而非其他主体,亚马逊公司在云计算服务中使用“AWS”和“”具有合理性和合法性。第三,亚马逊通公司在其微信公众号及技术峰会中将“AWS”和“”与其他要素相结合后作为整体使用(简称“AWS标志”)。亚马逊通公司使用的AWS标志与炎黄盈动公司注册的“AWS”商标均不构成相同或者近似商标,不会侵犯其注册商标专用权。第四,亚马逊通公司并不在中国提供炎黄盈动公司所指控的云计算服务。即使在当前的《类似商品与服务区分表》中“云计算服务”与“软件服务”属于同一群组,但随着云计算的进一步发展,云计算和软件服务的区分度愈发明显和清晰,足以使专业技术人员和相关公众将二者进行区分。因此,“云计算、Paas(平台即服务)”应当从4220群组移出。第五,亚马逊通公司在其微信公众号上使用“AWS”和“”商标,不会在相关公众中造成混淆。本案中,亚马逊通公司在微信公众号中及峰会上涉及的是教育培训服务,与炎黄盈动公司注册商标核定的商品和服务相差甚远,与炎黄盈动公司注册商标核定的服务不类似,更不会导致混淆。第六,从使用意图、使用方式和使用效果来看,亚马逊通公司使用“AWS”和“”商标均出于善意,不存在攀附炎黄盈动公司“AWS”商标商誉的恶意。因此,亚马逊通公司使用“AWS”和“”商标未侵犯炎黄盈动公司的注册商标专用权。第七,即使认定亚马逊通公司使用“AWS”和“”商标侵犯炎黄盈动公司注册商标专用权,该行为也未对炎黄盈动公司造成任何经济损失或者对其“AWS”商标商誉造成任何负面影响。另外,炎黄盈动公司主张的侵权获利远远超过亚马逊通公司、光环新网公司使用“AWS”商标的获利,炎黄盈动公司主张的3亿元损害赔偿额和在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响的请求缺乏事实和法律依据,不应予以支持。第八,炎黄盈动公司提起本案诉讼具有明显的恶意,不应予以支持。炎黄盈动公司2003年至2016年的总营业收入才只有2.3亿元,在本案中索赔却高到3亿元。该公司2016年3月就购买过AmazonWebServices云计算服务,表明其知晓亚马逊通公司的AWS云计算服务,而且也认可AWS是亚马逊通公司享有的知识产权。因此,请求依法驳回炎黄盈动公司的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院分别于2019年6月10日、6月13日和6月27日组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证和本院的认证意见以及各方当事人的陈述,本院查明事实如下:
第一,关于炎黄盈动公司主张的权利依据的事实。
炎黄盈动公司于2004年9月1日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请注册第4249189号“”商标,核定使用在“技术研究,技术项目研究,计算机编程,计算机软件设计,计算机软件更新,计算机软件升级,计算机软件出租,计算机系统设计,计算机软件维护,计算机软件的安装”服务上。2008年2月7日,该商标获准注册;经续展,专用权期限至2028年2月6日。
炎黄盈动公司于2010年12月20日向商标局申请注册第8967031号“”商标,核定使用在“计算磁盘,已录制的计算机程序(程序),电脑软件(录制好的),计算机程序(可下载软件)”商品上。2011年12月28日,该商标获准注册,专用权期限至2021年12月27日。
炎黄盈动公司于2010年12月20日向商标局申请注册第8967030号“”商标,核定使用在“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务上。2012年4月14日,该商标获准注册,专用权期限至2022年4月13日。
以上事实,有第4249189号“”商标、第8967031号“”商标和第8967030号“”商标的商标注册证、续展及变更证明等证据予以佐证。
第二,关于炎黄盈动公司主张第4249189号“”商标、第8967031号“”商标、第8967030号“”商标使用及知名度的相关事实。
炎黄盈动公司主张其第4249189号“”商标在平台即服务(Paas)、计算机系统设计、计算机软件设计、更新、升级、维护、安装等服务上进行了使用;其第8967031号“”商标在计算机程序、电脑软件等商品上进行了使用;其第8967030号“”商标在计算机数据库信息系统化等服务进行了使用,并提交了服务合同及发票、产品销售合同及发票、著作权登记证书、荣誉证书、媒体报道、互联网宣传资料等相关证据。
1.服务合同及发票
炎黄盈动公司为证明其在第42类平台即服务(Paas)、计算机系统设计、计算机软件设计、更新、升级、维护、安装等服务上对“AWS”商标的使用,提交了其与北京博奥生物芯片有限责任公司信息化系统建设工程合同及发票、与天津理工大学软件许可服务合同及发票、与中国工程物理研究院BPM系统技术协议及发票、与中冶新融电气技术有限公司软件升级服务合同、与上海卫星工程研究所技术服务合同及发票等证据。
炎黄盈动公司为证明其在第35类计算机数据库信息系统化等服务上对“AWS”商标的使用,提交了其与永辉超市股份有限公司的技术服务合同、工作说明书及发票,其与招金矿业股份有公司的技术开发合同及发票,其与宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司的技术服务合同、工作说明书及发票等证据。
2.产品销售合同及发票
炎黄盈动公司为证明其在第9类计算机程序、电脑软件等商品上对“AWS”商标的使用,提交了其与天津市软件评测中心的产品销售合同及发票,提交了其与北京盛世宏明投资基金管理有限公司的产品销售合同及发票,提交了其与安徽古井贡酒股份有限公司的产品销售合同及发票等证据。
3.著作权登记证书
炎黄盈动公司为证明其2005年至今持续研发“AWS”品牌平台,提交了自2005年7月27日以来所获得的、包含“AWS”名称的计算机软件著作权登记证书41份。计算机软件著作权登记证书所记载的软件名称包括“AWS业务流程管理开发平台”“AWSHRP绩效考核套件”“AWSHRM人力资源管理套件”“AWS协同管理软件”“基于SaaS的业务流程与规则引擎AWS软件”等一些含“AWS”的软件或软件开发平台名称。
4.媒体报道
炎黄盈动公司提交的《科技日报》2007年3月20日刊登的《AWS业务流程管理开发平台实现两大技术创新》载明,用户可以利用“AWS”品牌平台软件进行“可视化的设计和变更软件功能”“随需所用,快速开发”“AWS平台引擎自动执行”代码编写工作。
炎黄盈动公司提交的国家图书馆文献复制证明体现了《中国信息化》《互联网周刊》《中国计算机用户》《软件世界》《现代商业》《程序员》《每周电脑报》《信息安全与通信保密》《中国建设信息》《企业管理》《中国计算机报》《中国质量报》等期刊杂志对于“AWS”品牌软件的报道及宣传情况。其中,《中国建设信息》杂志2006年第12期《中国路桥集团三公司:BPM铺就业务流程高速路》介绍了中国路桥集团使用“AWSBPM”品牌平台软件进行企业信息化管理的相关情况;《软件世界》2009年第8期《插上BPM翅膀,助金山软件腾飞》介绍了金山软件公司使用“AWS”品牌平台软件进行企业内部软件管理的情况;《中国质量报》2009年4月报道了中惠集团使用“AWSBPM平台软件”进行企业信息化建设;《航空制造技术》2010年第3期《BPM技术与应用解决方案深入我国军工行业》介绍了我国航天领域“神舟软件物资业务系统”以“AWSBPM平台进行开发”的相关情况;《中国计算机报》2013年第2期《东阿阿胶用BPM平台实现信息化提升》报道了东阿阿胶集团使用“AWSBPM平台软件”进行企业信息化建设;《中国信息化》杂志2014年报道宝鸟服饰公司使用“AWSBPM平台软件”进行企业信息化建设;《互联网周刊》2017年9月5日“2017云计算企业百强榜”载明“炎黄盈动”排名93位;《互联网周刊》2017年4月5日“2017上半年最具活力与创新的云计算服务商TOP100”载明“炎黄盈动”排名92位。
5.互联网宣传资料
炎黄盈动公司提交的(2018)京东方内民证字第8218号公证书体现了互联网中登载的有关炎黄盈动公司“AWS”的使用及知名度情况。其中,www.ca800.com网站2005年8月24日刊登了《炎黄盈动AWS深蓝汽车成功案例》;比特网2008年5月30日《用炎黄盈动AWS构建卓越的BPM平台》介绍了AWS技术;畅享网2009年3月16日《炎黄盈动AWSBPM通过北京市自主创新产品认定》介绍了AWS技术;比特网2009年10月21日《炎黄盈动BPA业务流程分析套件方案介绍》介绍了AWSBPA软件;CSDN网2010年5月5日《首个云计算标准研究报告正式启动编写》记载了炎黄盈动公司系全国信标委云计算专题组成员单位;比特网2010年5月25日《炎黄盈动新B**软件拉开2010年BPM厂商大战的帷幕》介绍了“AWS5新一代业务流程管理开发平台”融入了云计算技术;电子工程世界网站2011年2月26日《炎黄盈动云计算解决方案》介绍了“使用AWS作为SaaS运营平台和在线开发平台PaaS”;CSDN网站2012年4月24日《2012中国云计算实践企业总名单》记载了炎黄盈动公司“AWSBPMPlatform”入选且排名91;CSDN网站2012年4月28日《2012中国云实践之新进企业名单》记载了炎黄盈动公司“AWSBPMPlatform”入选且排名91;CSDN网站2013年5月22日《2013中国云计算榜单之三:175家云应用服务商,繁花似锦!》记载了炎黄盈动公司“AWSBPM”入选且排名56;搜狐2015年3月20日《青×**携手AWSpass打造中国企业云》记载了炎黄盈动公司“AWSPaaS”与青云合作,共同打造中国企业云;搜狐互联网周刊《2016最具活力与创新力的云计算服务商参选入围企业公示》记载了炎黄盈动公司入围且排名85位;硅谷动力2018年4月23日《2018最具活力与创新可能的云计算服务商TOP100》记载了炎黄盈动公司排名96位。
6.炎黄盈动公司所获荣誉
2005年10月,中国计算机用户协会评选炎黄盈动公司AWSBPM(业务流程管理)解决方案为“中国信息产业2005年度优秀信息化解决方案”。
2005年12月,中国计算机用户协会评选炎黄盈动公司AWS业务流程管理开发平台为“中国信息产业2006年度行业采购BPM软件产品首选品牌”。
2008年10月,中国计算机用户协会评选炎黄盈动公司业务流程管理软件为“中国计算机用户协会25周年”首选品牌。
2009年4月,北京市科学技术委员会、北京市发展和改革委员会、北京市经济和信息化委员会、北京市住房和城乡建设委员会、中关村科技园区管理委员会等六部门共同认定炎黄盈动公司“AWS业务流程管理开发平台”为“北京市自主创新产品”。
2011年,科学技术部科技型中小企业技术创新基金管理中心对炎黄盈动公司“AWSBPA流程绩效分析系统”进行“科技型中小企业技术创新基金”立项。
2014年11月,北京市科学技术委员会、北京市发展和改革委员会、北京市经济和信息化委员会、北京市住房和城乡建设委员会、中关村科技园区管理委员会等六部门共同认定炎黄盈动公司“AWS业务流程管理开发平台”为“中关村国家自主创新示范区新技术新产品”。
2016年6月,中国软件行业协会嵌入式系统分会评选炎黄盈动公司的“AWSPAL流程资产库”为“2016年度中国IT互联网产品创新奖”。
2017年6月,中国软件行业协会嵌入式系统分会评选炎黄盈动公司的“AWSPaaS”为“2017年度中国IT互联网产品最受用户欢迎奖”。
2018年6月,中国软件行业协会嵌入式系统分会评选炎黄盈动公司的“AWSPaaS”为“2018年度中国IT互联网最佳产品奖”。
2019年1月,《中国信息化》杂志评选炎黄盈动公司的“AWSBPMPaaS”为“iTech2018年度明星产品”。
以上事实,有炎黄盈动公司提交的服务合同及发票、产品销售合同及发票、著作权登记证书、荣誉证书、媒体报道、公证书等相关证据予以佐证。
第三,关于炎黄盈动公司指控光环新网公司、亚马逊通公司侵害注册商标专用权的相关事实。
2018年6月13日,炎黄盈动公司的委托代理人田龙在北京市东方公证处(以下简称东方公证处)公证员与公证处工作人员何川的监督下,操作东方公证处与互联网相连接的计算机,东方公证处对操作过程进行了证据保全公证,并出具(2018)京东方内民证字第06177号公证书(以下简称第06177号公证书),其中记载了对“www.sinnet.com.cn”网站以及“amazonaws.cn”网站的访问情况,其中“www.sinnet.com.cn”网站“产品与服务”栏目使用了“”标志及文字表述,“产品与服务”栏目载明以下内容:“AWS云计算”“AWS北京区域由光环新网运营”“AWS是亚马逊公司旗下云计算服务平台,为全世界范围内各种规模的企业提供云基础设施平台和云计算解决方案。AWS面向用户提供包括弹性计算、存储、数据库、应用程序在内的一整套云计算服务,帮助企业建设IT基础设施并降低成本。2016年8月,北京光环新网科技股份有限公司与亚马逊通技术服务(北京)有限公司签订了关于亚马逊授权光环新网基于北京及周边地区的基础设施,在中国境内提供并运营北京区域的亚马逊云技术及相关服务(AWS云服务)的《运营协议》。根据协议,基于光环新网的运营和AWS的全球技术,国内外的开发者、初创公司、本主企业、政府机构、公益组织等可利用AWS中国(北京)区域的云平台来部署技术应用。”“中国(北京)区域是首个位于中国境内的AWS区域。AWS已与北京光环新网科技股份有限公司合作,后者依托其在北京及周边地区的基础设施和AWS云技术,作为AWS中国(北京)区域云的服务运营方和提供方,以支持在中国开展AWS技术服务,让中国的最终用户享受更优异的系统性能。AWS致力于为中国的软件开发人员和企业提供安全、灵活、可靠且低成本的IT基础设施资源,帮助他们实现创新和快速扩大企业规模。”“AWS技术峰会2017北京盛大举行,光环新网助力AWS在中国快速成长”“引进AWS技术推进中国云计算发展”。经点击“www.sinnet.com.cn”网站“详细了解怎样在中国使用AWS”则跳转至“www.amazonaws.cn”网站相关页面,该网站页面记载“2016年8月1日亚马逊通技术服务(北京)有限公司宣布与AWS(中国)北京区域的长期合作伙伴北京光环新网科技股份有限公司,共同开启更广泛的合作关系。新的合作关系是为AWS(中国)北京区域而特别定制的,旨在为需要在中国数据中心运行工作负载的客户提供一流的云服务,这也体现了亚马逊对客户的长期承诺。自8月1日起,AWS(中国)北京区域的云服务将由光环新网公司运营和提供。亚马逊将继续向光环新网提供技术支持和专业指导。请注意,此调整将不会改变服务价格,也不会改变AWS云服务体验。”“在新的合作模式中,光环新网将提供全部的AWS云服务,并收取相关费用”“AWS中国简介:AWS致力于为中国的软件开发人员和企业提供安全、灵活、可靠且低成本的IT基础设施资源,帮助他们实现创新和快速扩大企业规模。”通过全国公安机关互联网安全管理服务平台“互联网站备案信息”查询显示,sinnet.com.cn网站开办者为光环新网公司。
2018年6月1日,炎黄盈动公司的委托代理人田龙在东方公证处公证员与公证处工作人员李筱的监督下,操作东方公证处与互联网相连接的计算机,东方公证处对操作过程进行了证据保全公证,并出具(2018)京东方内民证字第05376号公证书(简称第05376号公证书),其中记载:在“www.baidu.com”网站键入关键词“AWS”进行搜索,搜索结果中包含“www.amazonaws.cn”网站的搜索条目,该搜索条目中显示了“”标志以及“AWS中国云服务-中国领先的可扩展云计算平台”文字。打开“www.amazonaws.cn”网站,其左上角位置显示了“”标志和“了解在中国推出的AWS产品”。网页中间位置显示了“6月29日上海所建不凡-AWS技术峰会2018中国站SUMMIT”“AWS中国产品AWS中国提供一组广泛的全球计算、存储、数据库、分析、应用和部署服务,帮助组织提高工作效率、降低IT成本和扩展应用。了解AWS中国产品和服务”“何为云计算?利用AWS服务,软件开发人员可以轻松购买计算、存储、数据库和其他基于Internet的服务来支持其应用程序。”“AWS中国简介AWS致力于为中国的软件开发人员和企业提供安全、灵活、可靠且低成本的IT基础设施资源,帮助他们实现创新和快速扩大企业规模。”通过全国公安机关互联网安全管理服务平台“互联网站备案信息”查询显示,amazonaws.cn网站开办者为光环新网公司。
2018年4月9日,炎黄盈动公司的委托代理人李冰在东方公证处公证员与公证处工作人员张梦艾的监督下,操作李冰自带的手机,东方公证处对操作过程进行了证据保全公证,并出具(2018)京东方内民证字第03200号公证书(简称第03200号公证书),其中记载了“AWS云计算”微信公众号的相关情况,公证内容显示,“AWS云计算”微信公众号帐号主体为亚马逊通公司,功能介绍为“AWS官方公众号,第一时间获取关于AWS国内外服务的资讯。AWS中国(宁夏)区域由西云数据运营,AWS中国(北京)区域由光环新网运营。”“2018AWS技术峰会旧金山新发布汇总”“回顾AWS技术峰会2017中国站”“AWS技术峰会2018中国站”“在线研讨会AWS入门,轻松开启你的云计算之旅”。
2017年9月8日,炎黄盈动公司的委托代理人田龙在东方公证处公证员与公证处工作人员黄静静的监督下,操作东方公证处与互联网相连接的计算机,东方公证处对操作过程进行了证据保全公证,并出具(2017)京东方内民证字第14591号公证书(简称第14591号公证书),其中记载了对“amazonaws-china.com/cn”网站的访问情况,其左上角位置显示了“”标志和“探索AWS解决方案和产品”,网页还显示了“开始免费使用AWS”“加入AWS合作伙伴网络,打造并发展云业务”“AWS定价”“AWS针对70多种云服务提供即用即付的定价模式。使用AWS时,您只需为您需要的个别服务付费,具体根据您的使用时间计费,且无需签订长期合同或复杂的许可协议。AWS定价方式与您支付水电费的方式类似。您只需为所使用的服务计费,且停止使用后无需支付额外费用或终止费。”“如何为AWS付费?”“AWS免费套餐借助AWS免费套餐,您可以免费获得使用AWS平台、产品和服务的实践经验”通过阿里云“whois.aliyun.com”域名查询,“amazonaws-china.com”的所有者为亚马逊通公司。
2018年8月9日,炎黄盈动公司的委托代理人宋亭亭在东方公证处公证员与公证处工作人员贺勋的监督下,来到位于北京市朝阳区天辰东路7号外观标志为“国家会议中心”的场所,在一层签到处领取参会证,由宋亭亭在上述场所内三层外部标志为“amazonwebservices”的参展台,由宋亭亭现场取得宣传单两份。由宋亭亭使用经公证员检查清洁度的照相设备对上述场所内及场所门口及周边的相关情形进行拍照。东方公证处对整个过程进行了证据保全公证,并出具(2018)京东方内民证字第08299号公证书(以下简称第08299号公证书),该公证所获得的宣传单实物中记载了“AWS合作伙伴网络(APN)是AWS推出的一项全球合作伙伴计划,其目的是为AWS合作伙伴提供系统的技术、市场及销售支持。完成APN注册,意味着加入并成为AWS整个合作伙伴生态系统的一员,将有更多更好的机会开展从产品到服务的各种业务,为AWS云计算的客户提供更多服务。”“partnernetwork独立应用软件开发”,参会证标有“”标志。
以上事实,有炎黄盈动公司提交的第06177号公证书、第05376号公证书、第03200号公证书、第14591号公证书、第08299号公证书等证据在案佐证。
第四,关于炎黄盈动公司指控光环新网公司、亚马逊通公司恶意侵害注册商标专用权的相关事实。
光环新网公司是一家1999年成立的互联网综合服务提供商,涉足网络应用软件及云计算服务。亚马逊通公司系一家大型专业互联网服务商,光环新网公司及亚马逊通公司与炎黄盈动公司业务在“网络应用软件及云计算服务”等领域具有一定重合。
2012年10月9日,亚马逊通公司的关联方亚马逊技术公司(AmazonTechnologies,Inc.)在42类服务上申请第11577355号“”商标,2013年9月商标局以该商标与炎黄盈动公司在类似服务项目上已注册的第4249189号“AWS”商标近似为由予以驳回。炎黄盈动公司认为,通过商标局的驳回通知,亚马逊通公司至少在2013年9月就已经明确知晓炎黄盈动公司“AWS”注册商标的存在,但亚马逊通公司在后续的商业行为中未予避让,而是继续使用“AWS”和“”标志。
2017年9月13日,亚马逊技术公司向商标局申请第26377486号“”商标。该申请被驳回后,亚马逊技术公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)申请复审。商标评审委员会在商评字[2018]第206017号《关于第26377486号“aws及图”商标驳回复审决定书》中认为该商标的显著识别“aws”与引证商标一至三“AWS”字母构成相同,仅表现形式不同,已分别构成近似标志。该商标指定使用的云计算服务等服务,与引证商标一核定使用的计算机编程等服务,与引证商标二核定使用的计算机编程等服务,与引证商标三核定使用的云计算等服务属于同一种或类似服务。该商标与引证商标一至三若在上述服务上共存于市场,易使消费者对服务的来源产生混淆,已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。亚马逊技术公司不服该复审决定而提起行政诉讼,北京知识产权法院经审理,作出(2019)京73行初3052号行政判决,判决驳回了亚马逊技术公司的诉讼请求。
炎黄盈动公司认为,光环新网公司、亚马逊通公司请求将本案移送北京市石景山区、北京市东城区人民法院进行审理,属于滥用管辖权异议程序,同样体现了光环新网公司、亚马逊通公司具有侵害其注册商标的恶意。
以上事实,有炎黄盈动公司提交的商标档案、光环新网公司及亚马逊通公司管辖权异议申请书、管辖权异议上诉书等相关证据予以佐证。
第五,关于炎黄盈动公司主张损害赔偿及合理支出所依据的事实。
为证明光环新网公司经营涉案侵权服务的收入以及利润率,炎黄盈动公司提交了光环新网公司《2017年度报告》《2018年第一季度报告》和《2018年度报告》。其中,光环新网公司在《2017年度报告》中披露“云计算及其服务”营业收入约为28.71亿元,营业成本约为25.78亿元,毛利率为10.19%,换算成利润约为2.92亿元。根据光环新网公司在《2018年第一季度报告》中的经营数据,其第一季度营业收入约13.3684亿元,其中“云计算及其服务”收入占70%以上,约为9.35788亿元,若按照10.19%的毛利率进行计算,换算成利润约为0.95亿元。光环新网公司在《2018年度报告》中披露其经营云计算业务利润为4.7263亿元。
关于亚马逊通公司的获利,炎黄盈动公司认为难以取得侵权获利数据。但鉴于亚马逊通公司与光环新网公司是共同侵权,AWS(中国)北京区域的云服务由光环新网公司运营和提供,亚马逊通公司向光环新网公司提供技术支持和专业指导,光环新网公司和亚马逊通公司之间具有利润分配的约定,作为亚马逊通公司提供技术服务、支持以及授权的对价。因此,光环新网公司和亚马逊通公司之间属于侵权利润共享关系。
炎黄盈动公司主张的侵权持续时间为2016年8月至今,依据为亚马逊通公司与光环新网公司2016年8月签订在中国境内运营“AWS”云服务的《运营协议》,正式在中国境内开展“AWS”云服务。
炎黄盈动公司主张与侵权行为相关的账簿、资料由光环新网公司掌握,在法定期限内向本院提交了证据开示申请,要求光环新网公司提交上述证据。但光环新网公司在收到本院向其送达的该申请后,并未在本案辩论终结前提交相关证据。
炎黄盈动公司主张光环新网公司和亚马逊通公司滥用管辖权异议拖延诉讼,且拖延时间长达八个月之久,理应对诉讼损耗的八个月期间之持续侵权行为承担赔偿责任,请求法院在炎黄盈动公司的诉请范围内对此予以综合考量。
炎黄盈动公司主张的合理维权费用为律师费用25万元人民币,公证费用1万元,共计26万元。
以上事实,有炎黄盈动公司提交的光环新网公司《2017年度报告》《2018年第一季度报告》《2018年度报告》、06177号公证书、证据开示申请书、律师费发票、公证处发票等相关证据予以佐证。
第六,关于光环新网公司抗辩的相关事实。
光环新网公司为支持其相关抗辩主张,向本院提交了以下主要证据:
证据1为光环新网获得的云计算相关资质证明文件。
证据2为有关云计算服务的电信监管法规和文件。
证据3为光环新网的工信部电信业务许可信息。
证据4为光环新网的工商登记信息。
以上证据用以证明云服务相关服务属于需行政审批的电信类业务,提供云服务的企业需取得相关资质,光环新网公司具备从事云计算的经营资质,消费者选购云服务时不会混淆服务提供方。
证据5为炎黄盈动公司的工信部电信业务许可查询信息,用以证明炎黄盈动公司未获得云服务牌照,根本不能从事云计算服务,光环新网公司的行为不会引起市场对服务来源的混淆和误认,更不会对炎黄盈动公司造成实际任何损失。
证据6为炎黄盈动公司的工商登记信息,用以证明炎黄盈动公司核准的经营范围为传统软件开发和销售,炎黄盈动公司的经营范围没有“云计算”,故光环新网公司的行为不会引起市场对服务来源的混淆和误认。
证据7为光环新网公司在业界知名度的相关证明文件,用以证明光环新网公司在云计算等互联网信息服务领域内享有极高知名度和影响力,相关公众不会对服务提供来源产生混淆误认。
证据8为国家图书馆第2019-NLC-GCZM-0045号文献复制证明,用以证明光环新网公司在云服务相关领域具有极高的知名度、认可度和市场占有率,光环新网品牌在云服务领域具有很强的品牌影响力,相关公众不会混淆服务来源。
证据9为光环新网公司的官网(其运营的亚马逊AWS官网(https://www.amazonaws.cn/)的截屏,用以证明光环新网公司网站的多处位置标明了网站运营商及服务提供者的身份。在网页中使用“亚马逊AWS”等字眼,在网站提及“由光环新网运营的AWS中国(北京)区域”,表明了光环新网公司的运营商身份,在网站落款处光环新网公司的SINNET标志也居于明显位置。上述内容表明光环新网公司为了增加消费者识别度,已经在显著位置标注了可识别信息,相关公众不会混淆服务来源。
证据10为《类似商品和服务区分表》的变化情况,用以证明随着商品或服务发展和变化,公众认知的变化,分类表也会做调整,并非一成不变。
证据11为2017年版《国民经济行业分类》(GB/T4754-2017)(节选),用以证明云存储、云计算、云加工等服务,与软件服务在国民经济行业分类中属于不同类别的服务,光环新网公司在云服务领域使用“AWS”“”等商标,并不会引起相关公众混淆。
证据12为有关云计算服务的国家政策及行业规定。
以上证据用以证明计算是信息技术的全新业态,新兴行业,全新领域,与现有行业有本质不同。光环新网公司在云服务领域使用“AWS”“”等商标,并不会引起相关公众混淆。
证据13为中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表,用以证明云计算服务不属于软件服务,光环新网公司在云服务领域使用“AWS”“”等商标,并不会引起相关公众混淆。
证据14为《云计算白皮书(2014年)》,用以证明用户在选择云服务时,首要考虑的三个因素为稳定性、安全性和网络质量等技术因素。相应地,云服务商的技术要素对相关公众的消费选择影响最大,对云服务收益的贡献也最大。
证据15为炎黄盈动公司对本案在媒体上进行宣传的证据,用以证明炎黄盈动公司在本案纠纷未经司法确认前就在网上宣传,企图造成错误的舆论导向,其行为是不正当的。
证据16为炎黄盈动公司无效宣告中提供的审计报告,用以证明炎黄盈动公司主张的赔偿金额比13年期间的总销售额还要高,是恶意诉讼。
第七,关于亚马逊通公司抗辩的相关事实。
亚马逊通公司为支持其相关抗辩主张,向本院提交了以下主要证据:
证据1为亚马逊通公司《公司章程》(摘页)和《外商投资企业批准证书》。
证据2为经公证认证的亚马逊公司出具的证明书及相关翻译件。
证据3为经公证认证的亚马逊公司出具的授权书及相关翻译件。
以上证据用以证明亚马逊通公司经亚马逊公司授权,有权在云计算等服务上使用该公司的包括商标在内的知识产权,并对这些知识产权上附着的商誉享有权益。
证据4为“AMAZON”和“亚马逊”商标在第9、35、42类商品和服务上在中国大陆地区的注册列表、相关商标注册证及商标注册信息。
证据5为AWS系列商标在中国大陆地区的注册列表及相关注册信息。
证据6为笑脸图形“”相关商标在美国的注册列表、相关注册信息及相关翻译件。
证据7为部分“AMAZON”相关商标在美国的注册列表、相关注册信息及相关翻译件。
证据8为部分“AWS”相关商标在美国的注册列表、相关注册信息及相关翻译件。
证据9为部分笑脸图形“”相关商标在美国的注册列表、相关注册信息及相关翻译件。
证据10为(2013)京国立内证字第7624号公证书。
证据11为亚马逊公司对亚马逊标志进行美术作品著作权登记的相关材料。
证据12为(2018)商标异字第0000031349号决定。
证据13为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页及相关翻译件。
以上证据用以证明亚马逊公司在中国大陆地区及美国对“Amazon”“亚马逊”“AWS”及“”商标在相关商品和服务上享有注册商标专用权,对“”及“”享有著作权,并注册有以“AWS”为主体识别部分的相关域名并享有权益。
证据14为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据15为上述公证书的相关翻译件。
以上证据用以证明亚马逊公司在包括中国在内的全球互联网领域具有极高的知名度和影响力,其中云计算是其支柱业务之一。
证据16为第2018-NLC-GCZM-0822号文献复制证明。
证据17为第2018-NLC-GCZM-1024号文献复制证明。
以上证据用以证明早在2004年9月1日之前,亚马逊公司在中国已经被广泛关注,“Amazon”和“亚马逊”商标在互联网领域已经具有极高的知名度和影响力,与亚马逊公司之间形成稳定对应关系。
证据18为第2018-NLC-GCZM-1307号文献复制证明。
证据19为媒体对亚马逊公司的相关报道。
以上证据用以证明亚马逊公司“Amazon”和“亚马逊”商标在互联网领域的知名度和影响力延续至今。
证据20为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据21为(2018)京国信内经证字第07708号公证书。
证据22为《某服务相关公众认知调查报告——关于“云计算”的相关公众认知调查》(以下简称《调查报告》)。
证据23为(2019)京方圆内经证字第05595、05596、05597、05598、05599、05600、05601号公证书摘页。
以上证据用以证明笑脸图形“”具有很高的显著性,消费者能够依据该标志识别出亚马逊公司。
证据24为经公证认证的杰夫·巴尔(JeffBarr)出具的宣誓书摘页及相关翻译件。
证据25为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据26为上述公证书的相关翻译件。
证据27为《亚马逊电子商务服务网络开发人员指南:运用亚马逊网络服务和PHP开发网络应用程序》一书购买订单信息、书籍摘页及相关的翻译件。
证据28为全球云基础设施即服务魔力象限及相关翻译件。
证据29为全球公共云存储服务魔力象限及相关翻译件。
以上证据用以证明AmazonWebServices由亚马逊公司自主开发,是全球云服务领域的先驱和领导者,在全球云服务市场占据最大的市场份额。
证据30为《AmazonWebServices概述》。
证据31为《云计算白皮书(2012年)》。
证据32为全球云基础设施即服务魔力象限及相关翻译件。
证据33为全球公共云存储服务魔力象限及相关翻译件。
以上证据用以证明亚马逊公司AmazonWebServices提供集成的云基础设施即服务和平台即服务,其最核心的部分为基础设施即服务。
证据34为经公证认证的杰夫·巴尔(JeffBarr)出具的宣誓书摘页及相关翻译件。
证据35为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页及相关翻译件。
证据36为第RY/0024号《下载网络数据声明书》及相关翻译件。
证据37为《亚马逊技巧(AmazonHacks)》《爬取技巧(SpideringHacks)》和《IRC技巧(IRCHacks)》图书、购买凭证及相关翻译件。
证据38为(2019)国信内经证字第00764号公证书及相关翻译件。
以上证据用以证明亚马逊公司是第一个将“AWS”在云计算服务上使用的公司。早在2004年9月1日之前,亚马逊公司一直在主动使用“AmazonWebServices”以及“AWS”商标。
证据39为《基于Web》服务的集成外部研究。
证据40为第2018-NLC-GCZM-1024号文献复制证明摘页。
证据41为第2018-NLC-GCZM-1027号文献复制证明摘页。
证据42为第2018-NLC-GCZM-0822号文献复制证明摘页。
证据43为第2018-NLC-GCZM-0818号文献复制证明及相关翻译件。
证据44为(2018)国信09693号公证书。
以上证据用以证明在2004年9月1日之前,“AmazonWebServices”以及“AWS”在中国大陆地区也已经具有一定影响力。
证据45为亚马逊公司员工名片印制相关邮件及其附件。
证据46为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据47为亚马逊公司在2015-2017年AWSOMEDAY活动的相关报道、活动采购相关交易文件、活动中使用的包、宣传材料等。
证据48为亚马逊公司在2014-2016年AWSSUMMIT活动。
以上证据用以证明亚马逊公司在中国一直持续使用与“AWS”相关的商标,使其“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力。
证据49为第2018-NLC-GCZM-1026号文献复制证明。
证据50为第2018-NLC-GCZM-1027号文献复制证明。
证据51为第2018-NLC-GCZM-0671号文献复制证明。
证据52为(2018)京国信内经证字第07221号公证书。
证据53为(2018)京国信内经证字第07748号公证书。
以上证据用以证明“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力。
证据54为经公证认证的杰夫·巴尔(JeffBarr)出具的宣誓书摘页及相关翻译件。
证据55为(2018)京精诚内经证字第06396号公证书。
证据56为(2010)京国信内经证字第01823号公证书。
以上证据用以证明“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力,获得了大量奖项。
证据57为《云计算白皮书》(2012/2014/2016/2018年),用以证明亚马逊“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力,得到官方的认可。
证据58为《调查报告》。
证据59为亚马逊公司中文官方网站中用户对其“AmazonWebServices”服务的评价。
以上证据用以证明亚马逊公司“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力,被公众广为知晓并得到公众的一致好评。
证据60为第DCN-1300538号行政专家组裁决,用以证明亚马逊“AmazonWebServices”以及“AWS”商标在云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力,被香港国际仲裁中心认定为知名产品的特有名称并对其进行保护。
证据61为国发(2010)32号《国务院关于加快培育和发展
战略性新兴产业的决定》。
证据62为《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》。
证据63为《云计算白皮书(2012年)》。
证据64为国发[2015]5号《国务院关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》。
证据65为《云计算发展三年行动计划(2017-2019)》
以上证据用以证明云计算是信息化发展变革产生的全新行业,与计算机软件行业已经产生质变。
证据66为《云计算白皮书(2012年)》。
证据67为工业和信息化部通信管理局市场处处长张建华对中国云服务监管相关政策解读。
证据68为《电信业务分类目录(2015年版)》。
以上证据用以证明云计算中的基础设施即服务(Iaas)和平台即服务(PaaS)属于增值电信业务。
证据69为(2019)京方圆内经证字第01805号公证书摘页。
证据70为国知办发规字[2018]31号《国际专利分类与国民经济行业分类参照关系表(2018)》。
证据71为《中国入世承诺》。
证据72为《中心产品分类》(CentralProductClassification)及相关翻译件。
证据73为《全部经济活动国际标准产业分类(ISIC),第四版》(InternationalStandardIndustrialClassificationsofAllEconomicActivities-ISICRev.4)及相关翻译件。
以上证据用以证明云计算或者云计算所属的增值电信业务与软件相关业务被划分在不同的服务类别中。
证据74为工业和信息化部信息化和软件服务司、信息通信管理局职责介绍。
证据75为(2019)京方圆内经证字第01805号公证书摘页。
证据76为工业和信息化部通信管理局市场处处长张建华对中国云服务监管相关政策解读。
以上证据用以证明云计算和软件业务分属于不同部门的监管且从事云计算核心业务Iaas和PaaS需要具备特定资质。
证据77为(2019)京方圆内经证字第01805号公证书摘页及相关翻译件。
证据78为美国国家标准与技术研究院对云计算的定义及相关翻译件。
证据79为《云计算白皮书(2012年)》。
证据80为(2019)京方圆内经证字第01805号公证书摘页。
以上证据用以证明云计算和软件服务的含义不同,二者具有不同的特点。
证据81为《调查报告》。
以上证据用以证明相关公众认为云计算与计算机软件服务的特点、服务购买者的需求、服务的内容及目的、提供服务所需的基础设施不同,将云计算和计算机软件服务划分为不同服务类别。
证据82为《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。
证据83为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据84为多家软件公司使用AmazonWebServices服务的介绍。
证据85为炎黄盈动公司使用AmazonWebServices的基础设施相关付款通知、发票和网页回溯页面。
证据86为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书。
证据87为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书摘页。
证据88为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
以上证据用以证明炎黄盈动公司作为软件公司提供的产品与服务与“AmazonWebServices”服务不同,满足用户不同的需求,不属于类似服务。
证据89为第TMZC14887955BFBH01号《商标部分驳回通知书》及第14887955号商标的商标档案,用以证明商标局认为“计算机系统设计、计算机软件计”等服务与“云计算”服务不类似。
证据90为2013-2019年《类似商品和服务区分表》具体变化列表。
证据91为历年《类似商品和服务区分表》主要修改内容。
以上证据用以证明根据社会分工和产业发展,将“云计算”等服务项目划入《区分表》4220群组已经不符合市场实际情况,应予移出。
证据92为(2019)京方圆内经证字第02357号公证书,用以证明炎黄盈动公司自认软件服务与云服务不类似。
证据93为本院(2013)高行终字第2015行政判决书及裁判要旨。
证据94为本院(2010)高行终字第603号行政判决书及裁判要旨。
以上证据用以证明根据司法实践,《类似商品和服务区分表》在判断商品和服务类似时只是作为参考,属于同一类似群组的商品或者服务也可能根据相关公众的认知和商品/服务的属性被判定不构成类似。
证据95为亚马逊员公司工名片印制相关邮件及其附件。
证据96为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据97为亚马逊公司在2015-2017年AWSOMEDAY活动的相关报道、活动采购相关交易文件、活动中使用的包及宣传材料等。
证据98为亚马逊公司2014-2016年AWSSummit活动。
证据99为第2018-NLC-GCZM-1307号文献复制证明。
证据100为(2018)京国信内经证字第07708号公证书。
证据101为《调查报告》。
以上证据用以证明亚马逊通公司在使用“AWS”商标时均会在显著部分标注“Amazon”“亚马逊”“”“”等商标,消费者不会认为相关服务来自炎黄盈动公司或者与其存在某种关系。
证据102为炎黄盈动公司企业登记信息。
证据103为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书摘页。
证据104为持有互联网资源协作服务(云服务)业务经营许可证的企业名单及炎黄盈动公司许可业务信息查询结果。
证据105为炎黄盈动公司使用“AmazonWebServices”的基础设施的相关付款通知、发票和网页回溯页面。
证据106为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书摘页。
证据107为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书摘页。
证据108为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
以上证据用以证明炎黄盈动公司不提供云计算服务,也没有提供云服务的资质。
证据109为《云计算白皮书(2014)》,用以证明用户选择云服务时,关心的是品牌以及云服务的稳定性、安全性和网络质量,不会因为光环新网公司、亚马逊通公司在其云服务上使用“AWS”商标而造成对服务来源的混淆。
证据110为《调查报告》,用以证明相关公众能够区分炎黄盈动公司和光环新网公司、亚马逊通公司使用AWS等商标提供的服务,不会产生混淆。
证据111为炎黄盈动公司针对亚马逊技术公司第12235373号商标提交的《注册商标无效宣告申请书》及部分证据,以上证据用以证明炎黄盈动公司从2003年到2016年十余年间的软件销售额一共仅约2.3亿元,且营业收入稳定增长,其经营状态稳定,未遭受任何损失。
证据112为(2019)京方圆内经证字第01806号公证书摘页。
证据113为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页原件。
以上证据用以证明炎黄盈动公司与光环新网公司、亚马逊通公司之间不具有竞争关系,光环新网公司、亚马逊通公司使用相关商标未影响炎黄盈动公司的市场,未给炎黄盈动公司造成损失。
证据114为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据115为(2018)京国信内经证字第07708号公证书。
以上证据用以证明光环新网公司、亚马逊通公司使用“”商标的时间短,获利有限。
证据116为亚马逊公司员工名片印制相关邮件及其附件。
证据117为(2019)京方圆内经证字第01763号公证书摘页。
证据118为亚马逊公司在2015年至2017年AWSOMEDAY活动的相关报道、活动采购相关交易文件、活动中使用的包、宣传材料等。
证据119为亚马逊公司2014年至2016年AWSSummit活动。
以上证据用以证明“Amazon”“亚马逊”等商标云计算相关服务上具有极高的知名度和影响力。光环新网公司、亚马逊通公司使用“AWS”相关商标时一直标注“Amazon”“亚马逊”等商标。
证据120为《云计算白皮书(2014)》,用以证明用户选择云服务时最后关心的是品牌。品牌在云计算服务盈利中的贡献值较低。
证据121为第4249189、8967030、8967031号“AWS”商标的商标档案。
证据122为上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初5831号民事裁定书。
证据123为中华人民共和国最高人民法院(2015)知行字第357号行政裁定书。
以上证据用以证明炎黄盈动公司主张的权利商标均处于撤销程序中,权利状态不稳定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定及司法实践,本案应该中止审理。
第八,针对亚马逊通公司的抗辩证据,炎黄盈动公司提交的反证证据情况。
反证证据1为“aws.com”域名媒体报道,用以反证证明亚马逊技术公司不是“aws.com”域名的原始注册人,而仅是在2019年前后才受让“aws.com”域名,而亚马逊通公司关于此部分的“证明内容”描述具有误导性。
反证证据2为2019年2月19日《北京晚报》,用以反证证明亚马逊通公司的证据22《调查报告》不具有真实性。
反证证据3为“web”“service”“cloudcomputing”“AmazonWebServices”等英文词汇含义,用以反证证明亚马逊通公司“AmazonWebServices”被错误的翻译为“亚马逊云计算服务”,对于该翻译公司的相关翻译炎黄盈动公司不予认可,“Web”显而易见没有“云”的含义。
反证证据4为北京知识产权法院,用以反证证明亚马逊通公司第六组证据不成立,亚马逊通公司主观恶意明显,应当高额赔偿。
反证证据5为中国计算机行业协会《证明》。
反证证据6为《信息安全技术云计算服务安全指南》国家标准[GB/T31167—2014]。
以上反证证据用以反证证明亚马逊通公司证据61-64、77-80证明目的不能成立。
第九,关于当事人在诉讼过程中是否伪造证据的问题。
炎黄盈动公司主张亚马逊通公司提交的由北京零点市场调查有限公司(以下简称零点调查公司)出具的《调查报告》证明目的是“相关公众能够区分炎黄盈动公司和光环新网公司、亚马逊通公司使用AWS等商标提供的服务,不会产生混淆”,该《调查报告》涉嫌伪造并提交了处罚申请书。
亚马逊通公司主张炎黄盈动公司提交的东方公证处第08299号公证书存在公证词与所封存物品不符的情况,该公证书及公证员涉嫌违规,并请求本院对该公证员所作公证书予以严格审查。
针对炎黄盈动公司的上述主张,亚马逊通公司提交了由零点调查公司出具的书面说明;针对亚马逊通公司的上述主张,炎黄盈动公司亦提交了东方公证处的相关说明。综合本案在案证据,本院认为上述证据虽然存在瑕疵,但双方当事人均不存在故意伪造证据的行为,且本院结合所有在案证据对案件事实加以综合认定,单一证据并不能影响本案事实的认定,因此,对双方当事人有关对方当事人伪造证据并请求作出相应处理的请求,本院均不予支持。
以上事实,有炎黄盈动公司提交的处罚申请书和亚马逊通公司提交的申请书以及当事人的相关陈述予以佐证。
第十,关于双方当事人申请专家辅助人发表意见的事实。
庭审过程中,炎黄盈动公司和光环新网公司均申请专家辅助人出庭发表意见。北京邮电大学王尚广教授作为炎黄盈动公司的专家辅助人出庭发表意见。王尚广教授认为,云计算的目标在于为企业用户和个人用户提供低成本的、便捷的、按需付费使用、可扩展的、可靠的、虚拟的计算资源,让企业或个人用户可以通过“租赁”计算容量和处理能力来运行各种各样的应用程序,满足信息化需求。云计算引发了软件开发部署模式的创新,成为承载各类应用的关键基础设施,并为大数据、物联网、人工智能等新兴领域的发展提供基础支撑,云计算是计算机软件服务的新型载体。中关村网络安全与信息化产业联盟王**博士和中国社会科学院法学研究所支振锋研究员作为光环新网公司的专家辅助人出庭发表意见。王**博士认为,云计算与软件服务不属于一个行业,二者在运行模式、收费模式、服务对象等方面均存在区别,而且国家对云计算行业有监管。支振锋研究员认为,云计算和软件服务在技术、特征、商业模式、国家标准尤其是法律监管方面存在区别;软件服务是产品服务,云计算则是一种提供资源的服务,而且云计算的服务对象是不特定的;云计算涉及数据,客户的数据存储在云端,既涉及传统的网络数据安全,又涉及跨境方面的数据安全。
以上事实,有庭审笔录等在案佐证。
本院另查明,工业和信息化部电信研究院于2012年4月发布的《云计算白皮书(2012年)》对“云计算”概念作了如下定义:云计算(CloudComputing)是一种通过网络统一组织和灵活调用各种ICT信息资源,实现大规模计算的信息处理方式。云计算利用分布式计算和虚拟资源管理等技术,通过网络将分散的ICT资源(包括计算与存储、应用运行平台、软件等)集中起来形成共享的资源池,并以动态按需和可度量的方式向用户提供服务。用户可以使用各种形式的终端(如PC、平板电脑、智能手机甚至智能电视等)通过网络获取ICT资源服务。“云”是对云计算服务模式和技术实现的形象比喻。“云”由大量组成“云”的基础单元(云元,Cloudunit)组成。“云”的基础单元之间由网络相连,汇聚为庞大的资源池。云计算具备四个方面的核心特征:一是宽带网络连接,“云”不在用户本地,用户要通过宽带网络接入“云”中并使用服务,“云”内节点之间也通过内部的高速网络相连;二是对ICT资源的共享,“云”内的ICT资源并不为某一用户所专有;三是快速、按需、弹性的服务,用户可以按照实际需求迅速获取或释放资源,并可以根据需求对资源进行动态扩展;四是服务可测量,服务提供者按照用户对资源的使用量进行计费。云计算的物理实体是数据中心,由“云”的基础单元(云元)和“云”操作系统,以及连接云元的数据中心网络等组成。按照云计算服务提供的资源所在的层次,可以分为IaaS(基础设施即服务)、PaaS(平台即服务)和SaaS(软件即服务)等。云计算又可分为面向机构内部提供服务的私有云,面向公众使用的公共云,以及二者相结合的混合云等。
在《类似商品和服务区分表》(2018文本)中,“云计算”“软件即服务(SaaS)”和“平台即服务(PaaS)”与“计算机出租、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机系统设计、计算机软件安装、计算机软件维护”等服务均被划分到第4220“计算机编程及相关服务”类似群组。
以上事实,有光环新网公司和亚马逊通公司提交的工业和信息化部电信研究院《云计算白皮书(2012年)》以及《类似商品和服务区分表》(2018文本)等证据在案佐证。
本院认为,本案被控侵权行为发生在2013年修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称2013年商标法)施行期间,故本案适用2013年商标法。2013年商标法第四条规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。”第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”
根据炎黄盈动公司的诉讼请求、光环新网公司以及亚马逊通公司的答辩意见,本案的争议焦点为:一、光环新网公司及亚马逊通公司是否侵害了炎黄盈动公司涉案注册商标专用权;二、如果侵权行为成立,光环新网公司及亚马逊通公司应当承担何种法律责任。
一、光环新网公司及亚马逊通公司是否侵害了炎黄盈动公司涉案注册商标专用权
本案中,炎黄盈动公司分别于2008年、2011年和2012年在“技术研究,技术项目研究,计算机编程,计算机软件设计,计算机软件更新,计算机软件升级,计算机软件出租,计算机系统设计,计算机软件维护,计算机软件的安装”服务、“计算磁盘,已录制的计算机程序(程序),电脑软件(录制好的),计算机程序(可下载软件)”商品和“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务上获准注册了第4249189号、第8967031号和第8967030号“AWS”商标,上述注册商标均为有效的注册商标,其专用权应当依法予以保护。炎黄盈动公司在本案中指控光环新网公司和亚马逊通公司实施的被控侵权行为均发生在上述商标申请注册日之后,且光环新网公司及亚马逊通公司亦未举证证明涉案行为在上述商标申请注册前已经开始实施,因此,本案不存在2013年商标法第五十九条第三款规定的在先使用抗辩问题。
(一)光环新网公司及亚马逊通公司对于“”“AWS”标志的使用是否属于商标使用
2013年商标法第四十八条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”
在案证据显示,在“AWS”关键词百度搜索结果中,“amazonaws.cn”网站于搜索结果页显示了“”“AWS”标志以及“AWS中国云服务”“亚马逊云服务(AWS)”等文字描述,进一步打开“amazonaws.cn”网站,网页中使用了“”标志以及“AWS技术峰会2018中国站”“AWS云计算”“AWS免费套餐”“AWS云解决方案”“AWS产品”“AWS云产品”等文字表述。在光环新网公司开办及运营的“www.sinnet.com.cn”网站中,光环新网公司将“”“AWS云计算”作为光环新网公司提供的一项“产品与服务”进行了介绍。因此,光环新网公司在其开办及运营的“amazonaws.cn”和“www.sinnet.com.cn”网站上对“”“AWS”标志进行的突出性使用,足以发挥识别商品或服务来源的作用,构成商标性使用。光环新网公司有关其系将“AWS”作为一项技术名称而非商标使用的抗辩理由不能成立,本院不予采信。
亚马逊通公司运营的“awschina”微信公众号使用了“”及“AWS云计算”标志,该微信公众号使用了包含“在线研讨会AWS入门,轻松开启你的云计算之旅”“携手AWS,与云共舞”“线下研讨会AWS云计算助力IT创新与转型研讨会”“AWS销售与业务发展”等涉及“AWS”云计算的文字表述。亚马逊通公司在其开办及运营的“amazonaws-china.com”网站亦突出使用了“”标志,该网站亦具有“AWS产品服务和定价”“如何为AWS付费”“AWS免费套餐”等文字表述。上述事实足以证明在“awschina”微信公众号及“amazonaws-china.com”网站上,“”及“AWS”标志发挥了识别商品或服务来源的作用,已构成商标性使用。亚马逊通公司有关其系使用“AWS”仅仅涉及“教育、培训”而不涉及“云计算”的抗辩理由亦不成立,本院不予采信。
(二)被控侵权行为使用的标志与炎黄盈动公司的涉案注册商标是否相同或近似
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。
本案中,光环新网公司及亚马逊通公司使用的“”及“AWS”标志与炎黄盈动公司主张权利的第4249189号、第8967031号和第8967030号“AWS”商标,主要识别部分相同,均为字母“AWS”,二者读音相同,含义亦无法区分。“”标志虽然还包含其他构成要素,但其在整体上仍与炎黄盈动公司的涉案注册商标构成近似商标;“AWS”标志与炎黄盈动公司的涉案注册商标仅在字体上存在差异,已构成相同商标。
(三)被控侵权行为涉及的服务项目与炎黄盈动公司涉案注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似
本案中,炎黄盈动公司的第4249189号“AWS”商标核定使用在“计算机软件设计、计算机系统设计、计算机软件升级、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机软件维护”等服务上;第8967031号“AWS”商标核定使用在“计算机程序(可下载软件)”等商品上;第8967030号“AWS”注册商标核定使用在“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务上。
虽然光环新网公司及亚马逊通公司主张被控侵权行为涉及的服务与上述商品或者服务既不相同也不类似,但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。
本案中,根据光环新网公司及亚马逊通公司提交的工业和信息化部电信研究院《云计算白皮书(2012年)》对“云计算”的定义,云计算是一种通过网络统一组织和灵活调用各种ICT信息资源,实现大规模计算的信息处理方式。云计算利用分布式计算和虚拟资源管理等技术,通过网络将分散的ICT资源(包括计算与存储、应用运行平台、软件等)集中起来形成共享的资源池,并以动态按需和可度量的方式向用户提供服务。用户可以使用各种形式的终端(如PC、平板电脑、智能手机甚至智能电视等)通过网络获取ICT资源服务。按照云计算服务提供的资源所在的层次,可以分为IaaS(基础设施即服务)、PaaS(平台即服务)和SaaS(软件即服务)等。而参考《类似商品和服务区分表》(2018文本)对相关服务的划分,“云计算”“软件即服务(SaaS)”和“平台即服务(PaaS)”与“计算机出租、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机系统设计、计算机软件安装、计算机软件维护”等服务,亦属于类似服务。光环新网公司上市报告中亦载明“‘IaaS’(云计算服务模式之一)……客户可以在其上运行任意软件,包括操作系统和应用程序”,光环新网公司开办及运营的“amazonaws.cn”网站记载“AWS致力于为中国的软件开发人员和企业提供安全、灵活、可靠且低成本的IT基础设施资源”“利用AWS服务,软件开发人员可以轻松购买计算、存储、数据库和其他基于INTERNET的服务来支持其应用程序,开发人员能够灵活选择任何开发平台或编程环境”“开发人员可以使用……AWS服务技术轻松部署应用程序”“AWS是一项可以将应用程序自动部署到任意实例的服务”。亚马逊通公司开办及运营的“amazonaws-china.com”网站记载“AWS作为一项软件业务已经成熟”“奇虎360还打算在AWS上运行更多的应用程序”“AWS一个为程序员而生的工具……”“AWS常被纳入Windows和甲骨文公司应用程序的候选名单”。
因此,无论是被控侵权行为涉及服务项目的服务目的、内容、方式、对象,还是其所涉及的销售渠道、销售对象,都与炎黄盈动公司的涉案注册商标存在较为密切的联系,相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆,因此,与炎黄盈动公司的涉案注册商标均构成类似服务或者类似商品。
(四)被诉侵权行为是否容易导致混淆误认
混淆误认的判断通常要考虑商标标志的近似程度、商品和服务的类似程度、注册商标的显著性和知名度以及相关公众的注意程度等因素,商业活动中实际混淆的证据情况亦可作为混淆误认判断的重要参考因素。同时,混淆误认不仅包括将使用被诉侵权标志的商品或服务误认为商标权人的商品或服务,或者与商标权人有某种联系;也包括将商标权人的商品或服务误认为被诉侵权人的商品或服务,或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系的情形。
本案中,虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度,被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用,相关公众并不会将光环新网公司及亚马逊通公司提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起,但是,正是由于光环新网公司及亚马逊通公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志,因此,相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与光环新网公司及亚马逊通公司联系在一起,误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标。炎黄盈动公司亦提交了相关证据,证明在实际的商业活动中已经发生了这种混淆误认。光环新网公司和亚马逊通公司虽然提交了相应证据,用以证明被控侵权行为并不会导致相关公众的混淆误认,但是上述证据证明力明显较弱,结合本案所有在案证据,本院对光环新网公司和亚马逊通公司的相关证据不予采信,对其有关被诉侵权行为不会造成混淆误认的抗辩主张不予支持。
(五)其他考虑因素
本案当事人争议的焦点问题是被控侵权行为是否构成对炎黄盈动公司注册商标专用权的侵害,被控侵权行为所涉及的服务项目是否存在行政审批或行业监管,与本案的处理并无直接关联,光环新网公司及亚马逊通公司的相关抗辩主张不能成立,本院对此不予支持。
综上,光环新网公司及亚马逊通公司的被控侵权行为容易导致相关公众对相关商品或服务的来源产生混淆误认,损害了炎黄盈动公司享有的涉案注册商标专用权。
二、光环新网公司及亚马逊通公司应当承担的法律责任
《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”
本案中,光环新网公司与亚马逊通公司于2016年8月签订《运营协议》,约定AWS(中国)北京区域的云服务将由光环新网公司运营和提供,亚马逊公司将继续向光环新网公司提供技术支持和专业指导;光环新网公司按照约定向亚马逊公司付费,作为亚马逊公司提供技术服务、支持以及授权的对价。因此,基于光环新网公司及亚马逊通公司在被诉侵权行为中的分工合作且共享侵权利润的事实,可以认定被控侵权行为系由光环新网公司和亚马逊通公司共同实施的,光环新网公司与亚马逊通公司应当共同承担侵权责任。
光环新网公司在其开办的www.sinnet.com.cn网站以及amazonaws.cn网站上使用了“AWS”“”标志宣传推广云计算服务;使用了“AWS”“”标志作为搜索引擎关键词宣传推广云计算服务。亚马逊通公司在其运营的“AWS云计算”微信公众号“awschina”中使用“AWS”“”标志宣传推广云计算服务;在其amazonaws-china.com网站使用“AWS”“”标志宣传推广云计算服务。上述行为侵害了炎黄盈动公司的注册商标专用权,光环新网公司及亚马逊通公司应当立即停止上述侵权行为,不得在与炎黄盈动公司涉案注册商标核定使用的商品或服务项目相同或者近似的商品或服务上使用包含“AWS”的标志及与其近似的标志。
由于光环新网公司及亚马逊通公司的被控侵权行为不仅具有造成混淆误认的可能性,而且在现实的商业活动中已经发生了实际混淆,因此,光环新网公司及亚马逊通公司应当承担消除影响的民事责任。炎黄盈动公司请求判令光环新网公司及亚马逊通公司在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求于法有据,本院予以支持。
2013年商标法第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。
本案中,炎黄盈动公司未能直接举证证明其因被控侵权行为所遭受的经济损失,但炎黄盈动公司通过光环新网公司的上市报告所披露的财务数据对其诉讼主张进行了初步的举证。而且在本案诉讼中,炎黄盈动公司亦依法提出申请,要求光环新网公司提供其财务账簿等资料,用以确定光环新网公司因被控侵权行为所获利益,但光环新网公司并未提交与此有关的任何证据。因此,本院综合在案证据确定光环新网公司因被诉侵权行为的获利情况。
光环新网公司《2017年度报告》显示,其“云计算及其服务”营业收入约为28.71亿元,其中营业成本约为25.78亿元,毛利率为10.19%,换算成利润约为2.92亿元;光环新网公司《2018年度报告》显示,其2018年经营云计算业务利润为4.7263亿元。根据上述证据,仅2017年至2018年期间,光环新网公司因与被控侵权行为相关业务所获得的利润合计7.6463亿元。虽然本案立案时间为2018年7月2日,但截至本院2019年8月22日开庭审理本案时,光环新网公司和亚马逊通公司并未停止涉案侵权行为,因此,本院参照光环新网公司2017年和2018年两个完整年度在“云计算及其服务”领域的利润即7.6463亿元作为损害赔偿数额计算的基础。
上述经营利润的取得,取决于技术、服务、营销等多个方面,即使考虑商标品牌方面的贡献,也还包含了“AWS”以外的其他商标,因此,在计算本案损害赔偿数额时,不宜完全按照光环新网公司的全部获利确定。综合考虑涉案注册商标的使用状况、侵权行为持续时间、侵权规模、光环新网公司上市报告的披露数据、相关商标在全部业务经营中的利润贡献率等因素,本院酌定上述利润的5%,即38231500元,作为光环新网公司和亚马逊通公司因被控侵权行为的获利,即其应当承担的损害赔偿的基数。
同时,考虑到亚马逊通公司的关联公司在相关商标的申请注册过程中,早已知悉了炎黄盈动公司涉案注册商标在先注册的事实,亚马逊通公司在2016年8月后仍与光环新网公司共同实施本案被控侵权行为,其主观上漠视他人依法取得的合法权利,客观上挤压了炎黄盈动公司通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能,而且使相关公众误认为炎黄盈动公司是他人相关服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉而使用相关商标,严重损害了炎黄盈动公司的市场声誉,属于恶意侵犯商标专用权的行为且情节严重。在本案诉讼过程中,光环新网公司和亚马逊通公司滥用程序性权利,提出明显不能成立的管辖权异议并就该管辖异议裁定提出上诉,故意拖延诉讼进程,进一步加剧了侵权行为的影响,扩大了商标权人的损失,因此本院适用2013年商标法第六十三条有关惩罚性赔偿的规定,按照前述损害赔偿基数的二倍,即76463000元,确定光环新网公司和亚马逊通公司最终应当承担的损害赔偿数额。光环新网公司及亚马逊通公司的相关抗辩主张缺乏依据,本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定,制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中,炎黄盈动公司提交的公证费和律师费发票,能够证明其确为本案诉讼支出了所主张的合理开支,因此,对炎黄盈动公司提出的有关制止侵权行为所支付的合理开支26万元由光环新网公司及亚马逊通公司负担的诉讼请求,本院予以支持。
综上,依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条,《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条第一款、第二十一条规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决如下:
一、被告北京光环新网科技股份有限公司、亚马逊通技术服务(北京)有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告北京炎黄盈动科技发展有限责任公司第4249189号、第8967031号和第8967030号注册商标专用权的行为,不得在与上述注册商标核定使用的商品或服务相同或者近似的商品或服务上使用“AWS”标志及与其近似的标志;
二、被告北京光环新网科技股份有限公司、亚马逊通技术服务(北京)有限公司在《中国知识产权报》上刊登声明以消除因涉案侵权行为造成的影响(声明内容需经本院审核,逾期未刊登声明的,本院将刊登本判决相关内容,相关费用由被告北京光环新网科技股份有限公司、亚马逊通技术服务(北京)有限公司承担);
三、被告北京光环新网科技股份有限公司、亚马逊通技术服务(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告北京炎黄盈动科技发展有限责任公司经济损失76463000元及因本案诉讼支出的合理费用260000元,合计76723000元;
四、驳回原告北京炎黄盈动科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1543100元,由被告北京光环新网科技股份有限公司、亚马逊通技术服务(北京)有限公司共同负担1000000元(于本判决生效之日起七日内交纳);由原告北京炎黄盈动科技发展有限责任公司负担543100元(已交纳)。
如不服本判决,各方当事人可在判决书送达之日起十五日内,向本院提出上诉状及副本并交纳上诉案件受理费,上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长  杨柏勇
审判员  周 波
审判员  苏志甫
二〇二〇年五月六日
书记员  金萌萌

 

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Author:
Director of China Intellectual Property Practice

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